Wenn das Bundesgericht einen schlechten Tag erwischt

Korrigenda: Aufmerksame Leser haben mich darauf aufmerksam gemacht, dass der link auf einen falschen Bundesgerichtsentscheid verlinkt. Der Fehler ist nun behoben.

Der Entscheid des Bundesgerichtes vom 28. Juni 2015 gibt in zwei Punkten Anlass zu Kritik. Zum einen geht es um die Steuerpflicht und zum anderen um die Qualifikation von ausgenommenen Leistungen. In beiden Punkten bestehen berechtigte Zweifel, ob diese Schlussfolgerungen einer erneuten Überprüfung standhalten würden. Da das Bundesgericht aber letztinstanzlich Recht spricht, gilt der Grundsatz: „Wir sind nicht die letzte Instanz, weil wir unfehlbar sind, sondern wir sind unfehlbar, weil wir die letzte Instanz sind“.
Konkret ging es um eine Gesellschaft, die ihren Kunden Direktinvestitionen in Teakbäume auf Plantagen in Südamerika anbietet. Sie liess sich im MWST-Register eintragen und machte alle Vorsteuern geltend. Die ESTV liess die Gesellschaft aus dem Register streichen und verweigerte den Vorsteuerabzug, weil die Gesellschaft nur von der Steuer ausgenommene Leistungen erziele. Das Bundesgericht kam wie schon die Vorinstanz zum Schluss, dass der Kunde keine wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Bäume erhält und somit keine Lieferungen vorliegen. Ob diese Schlussfolgerung richtig ist, soll hier nicht weiter untersucht werden. Sie führte aber dazu, dass das Bundesgericht die Steuerpflicht der Gesellschaft verneinte. Man kann zur Frage, ob eine MWST-Registrierung für eine Gesellschaft mit nur von der Steuer ausgenommenen Leistungen durchaus geteiltes Meinung sein. Die damit verbundenen Aussagen des Bundesgerichts lassen sich aber nicht mit dem klaren Wortlaut des MWSTG vereinbaren: „Kein Entgelt im Sinne der MWST entsteht aus Leistungen, welche von der Steuer ausgenommen sind und für deren Versteuerung nicht optiert werden kann. Die Generierung von ausschliesslich steuerausgenomenen Leistungen, für die nicht optiert werden kann, stellt daher nach Auffassung des BGer keine unternehmerische Tätigkeit im Sinne von Art. 10 MWSTG dar.“ Entgelt ist gemäss Art. 3 lit. e MWSTG ein Vermögenswert, der für den Erhalt einer Leistung aufgewendet wird. Deshalb werden auch für von der Steuer ausgenommene Leistungen Entgelte bezahlt. Und dass z.B. auch Versicherungen eine unternehmerische Tätigkeit ausüben, kann wohl nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden.
Absolut unverständlich sind jedoch die Überlegungen zur Qualifikation der angeblich ausgenommenen Leistungen. Während die Vorinstanz davon ausging, dass Wertrechte im Sinne von Art. 21 Ziff. 19 MWSTG übertragen werden, verneinte dies das Bundesgericht zu Recht. Es kam dann weiter zum Schluss, dass der Kunde Direktinvestitionen in ein Projekt der Gesellschaft im Ausland tätigt. „Solche Beiträge an ein Projekt sind am ehesten als Darlehen mit nicht garantierter Zins- und Kapitalrückzahlung zu charakterisieren. Kredite, einschliesslich Darlehen, können einen Leistungsaustausch bewirken. Ist das der Fall, so ist der Umsatz von der Steuer ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug ausgenommen (Art. 21 Ziff. 19 lit. a MWSTG).
Dass ein Kreditnehmer Zinserträge erzielen kann, ist im Zeitalter der Negativzinsen zwar nicht mehr unmöglich, aber in diesem Entscheid wohl einfach ein – folgeschweres – Versehen. Damit wird der Gesellschaft von der Steuer ausgenommener Zinsertrag zugeordnet, obwohl das Gericht zum Schluss gekommen ist, dass Projekte im Ausland betrieben werden, die durch die Investoren mit Krediten finanziert werden. Diese Auslandaktivitäten würden aber zum vollen Vorsteuerabzug berechtigen.
Unter diesen Umständen bleibt zu prüfen, ob nicht mit einem neuen Verfahren – zumindest für die Zukunft eine Korrektur dieses letztinstanzlichen „unfehlbaren“ Urteils erreicht werden kann.